Cùng với quá trình hội nhập kinh tế sâu rộng, hoạt động mua bán và sáp nhập xuyên quốc gia ngày càng phổ biến tại Việt Nam. Đánh giá về hoạt động mua bán và sáp nhập xuyên quốc gia, làm rõ những vấn đề pháp lý cơ bản, phân tích bối cảnh lịch sử phát triển và thực tiễn hoạt động mua bán và sáp nhập doanh nghiệp xuyên quốc gia tại Việt Nam hiện nay, bài viết đưa ra những lưu ý đối với các doanh nghiệp Việt Nam khi thực hiện loại hình giao dịch này.
Bài viết được thực hiện bởi chuyên viên pháp lý Hồ Thị Ngọc Ánh - Công ty Luật TNHH Everest - Tổng đài (24/7): 1900 6198
Hiện nay, khái niệm M&A được tiếp cận dưới nhiều góc độ và được diễn giải theo nhiều cách khác nhau. Nhìn chung, M&A là những giao dịch liên quan đến chuyển giao quyền sở hữu tài sản, quyền và lợi ích hợp pháp, nghĩa vụ của doanh nghiệp, từ đó đưa đến những hệ quả pháp lý nhất định. Về bản chất, M&A xuyên quốc gia là một hình thức của M&A nói chung, hiểu một cách khái quát là sự M&A giữa 2 hay nhiều doanh nghiệp thuộc các quốc gia khác nhau. Cụ thể, mua bán doanh nghiệp xuyên quốc gia là giao dịch giữa doanh nghiệp nước ngoài mua lại và doanh nghiệp nội địa bị mua lại. Theo đó, một doanh nghiệp tiến hành mua toàn bộ hoặc một phần tài sản của doanh nghiệp khác dẫn tới hệ quả doanh nghiệp mua lại có khả năng kiểm soát và chi phối toàn bộ hoặc một phần hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp bị mua lại; đồng thời, kế thừa các quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp tương ứng với việc mua toàn bộ hoặc một phần tài sản của doanh nghiệp bị mua lại. Mua bán doanh nghiệp có thể là mua bán “vốn” (mua bán cổ phần hoặc phần vốn góp) hoặc mua bán “tài sản” của doanh nghiệp.
Trong khi đó, sáp nhập doanh nghiệp xuyên quốc gia là giao dịch giữa doanh nghiệp nhận sáp nhập và doanh nghiệp bị sáp nhập có quốc tịch khác nhau, theo đó, một hoặc một số doanh nghiệp chuyển giao toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình sang một doanh nghiệp khác và chấm dứt sự tồn tại của doanh nghiệp bị sáp nhập. Doanh nghiệp nhận sáp nhập sẽ kế thừa các quyền, lợi ích hợp pháp, đồng thời chịu trách nhiệm về các nghĩa vụ và cam kết của doanh nghiệp bị sáp nhập. Với tính chất phức tạp hơn của hoạt động sáp nhập, nên các doanh nghiệp thường tiến hành hoạt động mua bán doanh nghiệp. Khi đó, họ sẽ có nhiều điều kiện thuận lợi và linh hoạt hơn để “tái cấu trúc” doanh nghiệp bị mua lại.
Trên thực tế, hoạt động M&A xuyên quốc gia được nhìn nhận là một trong 2 hình thức chủ yếu của đầu tư nước ngoài bên cạnh hình thức đầu tư mới. Thông qua hoạt động M&A, các nhà đầu tư nước ngoài dễ dàng hơn trong việc vượt qua những rào cản gia nhập ngành, hay chính sách pháp luật của các quốc gia khi tham gia đầu tư tại một thị trường mới.
Ngoài những đặc điểm chung của hoạt động M&A, M&A xuyên quốc gia có những đặc điểm riêng nhằm phân biệt với M&A nội địa ở các đặc điểm sau:
Một là, giao dịch M&A xuyên quốc gia thường có sự tham gia của ít nhất một bên là thương nhân nước ngoài đối với các bên còn lại, khác với giao dịch M&A nội địa hoàn toàn diễn ra giữa các doanh nghiệp trong nước.
Hai là, sự chuyển giao về quyền sở hữu tài sản có yếu tố nước ngoài từ bên bán doanh nghiệp/bên bị sáp nhập sang bên mua doanh nghiệp/bên nhận sáp nhập. Theo đó, các doanh nghiệp không đơn thuần thực hiện hành vi mua bán một phần hoặc toàn bộ tài sản của doanh nghiệp mục tiêu; mua bán, chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ phần vốn góp, cổ phần của chủ sở hữu doanh nghiệp mục tiêu. Sự ảnh hưởng của các quy định pháp luật điều chỉnh hoạt động này được đặt ra ở mức độ cao hơn, nhiều ràng buộc hơn như các vấn đề giấy phép con, vấn đề lao động, thuế...
Ba là, pháp luật điều chỉnh quan hệ M&A xuyên quốc gia không chỉ gói gọn trong một hệ thống pháp luật quốc gia, mà có thể chịu sự điều chỉnh hay ảnh hưởng bởi các hệ thống pháp luật của quốc gia khác và pháp luật quốc tế liên quan. Một thương vụ M&A xuyên quốc gia ngoài việc được xem xét dựa trên các điều kiện như chủ thể, giới hạn tỷ lệ sở hữu cổ phẩn, phần vốn góp, tỷ lệ sở hữu thị phần… như M&A nội địa thì còn phải lưu ý các vấn đề về tiếp cận thị trường theo cam kết giữa các quốc gia, về bảo đảm môi trường đầu tư, bảo vệ các giá trị an ninh quốc gia, cộng đồng...
Bốn là, hợp đồng phát sinh từ quan hệ M&A xuyên quốc gia giữa các bên như hợp đồng mua bán doanh nghiệp, hợp đồng chuyển nhượng cổ phần, phần vốn góp của thành viên công ty... là những hợp đồng có yếu tố nước ngoài, có tính chất và nội dung phức tạp hơn so với các hợp đồng phát sinh từ quan hệ M&A nội địa.
Tương tự như hoạt động M&A nói chung, căn cứ vào mối quan hệ giữa các doanh nghiệp thực hiện M&A xuyên quốc gia, M&A xuyên quốc gia cũng được thực hiện theo các hình thức: (i) M&A chiều ngang; (ii) M&A chiều dọc; (iii) M&A kết hợp.
Để có đáp án nhanh nhất trong lĩnh vực pháp luật doanh nghiệp, gọi tổng đài tư vấn pháp luật (24/7): 1900 6198
M&A xuyên quốc gia là hoạt động kinh tế phức tạp và đặc biệt trong nền kinh tế thị trường hiện nay. M&A mặc dù diễn ra sôi động nhưng luôn kéo theo không ít rủi ro, thách thức, đặc biệt là rủi ro về pháp lý. Xem xét các khía cạnh kinh tế - pháp lý có thể gây trở ngại cho các nhà đầu tư khi tiến hành M&A thấy rằng, rủi ro pháp lý là nguyên nhân chính khiến nhiều thương vụ đổ bể hoặc gây ra các tranh chấp sau này.
Áp lực cạnh tranh trên thương trường; hành lang pháp luật còn nhiều bất cập; Quy định của mỗi quốc gia về M&A lại không giống nhau, nhiều quốc gia còn chưa có sự thống nhất, cụ thể trong việc điều chỉnh các vấn đề pháp lý liên quan đến M&A mà còn mâu thuẫn, thiếu sót, chồng chéo... là những rào cản mà các nhà đầu tư phải đối mặt khi tham gia M&A xuyên quốc gia. Cụ thể:
Thứ nhất, về điều kiện chủ thể và tiếp cận thị trường khi tham gia M&A. Các quy định về điều kiện chủ thể cũng như điều kiện tiếp cận thị trường trong pháp luật mỗi quốc gia là không giống nhau. Pháp luật của mỗi nước đặt ra những tiêu chí nhất định để xác định nhà đầu tư nước ngoài trong các thương vụ M&A hay những hạn chế về ngành nghề đầu tư, về vốn, giá trị cổ phần được phép sở hữu trong giao dịch mua bán, chuyển nhượng cổ phần… Ngoài ra, do sự không thống nhất trong quy định pháp luật, cơ quan có thẩm quyền có thể áp đặt ý chí chủ quan khi xác định tư cách chủ thể tham gia các giao dịch M&A, theo đó áp dụng những điều kiện và hạn chế đầu tư tương ứng.
Thứ hai, về vấn đề liên quan đến pháp luật cạnh tranh. Tập trung kinh tế là hành vi của doanh nghiệp bao gồm hợp nhất, sáp nhập, mua lại, liên doanh và các hành vi khác. Mỗi quốc gia có đặt ra quy định riêng đối với các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế sở hữu thị phần kết hợp ở một hạn mức nhất định tương ứng với các nghĩa vụ nhất định; đồng thời, cấm hành vi tập trung kinh tế mà thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia ở một hạn mức được cho là “đi ngược lại với nguyên tắc cạnh tranh lành mạnh trên thị trường”.
Như vậy, những rủi ro cần lưu ý liên quan đến khía cạnh luật cạnh tranh bao gồm việc xác định quy mô thị trường (căn cứ trên nhiều yếu tố, trong đó bao gồm yếu tố thị trường địa lý liên quan và thị trường sản phẩm liên quan) và liệu thị phần của một doanh nghiệp nước ngoài có được thông qua nhà phân phối nội địa khi xác định thị trường liên quan.
Thứ ba, về tình trạng pháp lý khởi đầu. Ở giai đoạn đầu của một thương vụ M&A trong thương mại quốc tế, nhà đầu tư nước ngoài dễ nhìn nhận sai lầm đối với tình trạnh pháp lý khởi đầu của công ty mục tiêu, do sự khác biệt về văn hóa công ty, rào cản chính sách - pháp luật, động cơ kinh tế che giấu giữa các doanh nghiệp khi tham gia M&A. Để tránh lãng phí thời gian, công sức, tiền bạc và rủi ro nhà đầu tư cần tìm hiểu và phát hiện những trường hợp công ty mục tiêu không thỏa mãn những điều kiện cơ bản để thương vụ được tiếp tục.
Thứ tư, việc thực hiện đầy đủ thủ tục liên quan đối với cơ quan có thẩm quyền. Một giao dịch M&A đòi hỏi sự tuân thủ pháp luật trên nhiều khía cạnh, do đó pháp luật các nước đặc biệt lưu ý các thủ tục về quản lý ngoại hối để kiểm soát việc các nhà đầu tư nước ngoài thực hiện việc góp vốn, mua bán cổ phần, chuyển nhượng vốn góp trong công ty nội địa, thu và sử dụng cổ tức, lợi nhuận được chia, mua ngoại tệ để chuyển tiền ra nước ngoài và các hoạt động khác liên quan.
Ngoài ra, việc thay đổi cơ cấu của một doanh nghiệp cũng được xem xét dựa trên thủ tục do pháp luật về doanh nghiệp của quốc gia đó quy định và rất có thể có sự sai khác so với pháp luật của quốc gia mà nhà đầu tư nước ngoài mang quốc tịch. Sau khi hoàn tất các thủ tục để kết thúc thương vụ, nhà đầu tư cần thực hiện một số thủ tục “hậu M&A” khác.
Với xu hướng sử dụng M&A như một công cụ hữu hiệu giúp các doanh nghiệp thâm nhập thị trường mới trên thế giới hiện nay, các doanh nghiệp nội địa sẽ phải đối mặt với ngày càng nhiều thương vụ M&A xuyên quốc gia hơn trên chính thị trường của Việt Nam. Do vậy, để phòng ngừa và hạn chế tối đa rủi ro pháp lý, doanh nghiệp Việt Nam nên lưu ý một số vấn đề sau:
Thứ nhất, xem xét kỹ điều kiện thực hiện hoạt động đầu tư có vốn đầu tư nước ngoài theo pháp luật đầu tư. Theo Luật Đầu tư năm 2014, nhà đầu tư nước ngoài được phép sở hữu vốn điều lệ không hạn chế trong tổ chức kinh tế trừ các trường hợp theo pháp luật về chứng khoán, pháp luật về cổ phần hóa và chuyển đổi doanh nghiệp nhà nước, pháp luật khác có liên quan và điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên.
Vì vậy, trước khi tham gia M&A, doanh nghiệp cần xem xét lĩnh vực dự định đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài thực hiện M&A để tiến hành rà soát hướng dẫn của luật chuyên ngành trong lĩnh vực đó, từ đó đưa ra mức tỷ lệ góp vốn, mua cổ phần hợp lý. Liên quan đến giao dịch M&A, Luật Đầu tư năm 2014 quy định cụ thể các hình thức nhà đầu tư nước ngoài có thể đầu tư gồm góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế. Trong trường hợp này, doanh nghiệp cần lưu ý nhà đầu tư nước ngoài không phải thực hiện thủ tục cấp giấy chứng nhận đăng ký đầu tư mà chỉ thực hiện thủ tục đầu tư theo hình thức góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp theo quy định tại Điều 26 Luật Đầu tư. Đồng thời, cần xem xét các trường hợp thực hiện thủ tục hậu M&A với cơ quan đăng ký kinh doanh.
Thứ hai, thẩm định chi tiết pháp lý liên quan đến các vấn đề kiểm soát tập trung kinh tế theo pháp luật cạnh tranh. Về mặt lý thuyết, M&A là một hình thức tập trung kinh tế có thể dẫn đến hạn chế cạnh tranh, triệt tiêu cạnh tranh và gây ra hiện tượng độc quyền trên thị trường, làm ảnh hưởng tiêu cực đến người tiêu dùng và xã hội, vì vậy cần có sự điều chỉnh của pháp luật.
So với Luật Cạnh tranh năm 2004, Luật Cạnh tranh năm 2018 không quy định cấm tập trung kinh tế một cách cứng nhắc dựa trên mức thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế trên thị trường liên quan, mà thay vào đó chỉ quy định cấm doanh nghiệp thực hiện tập trung kinh tế gây tác động hoặc có khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể trên thị trường.
Tuy nhiên, doanh nghiệp phải xác định thị phần của mình và dự tính thị phần kết hợp nếu thực hiện M&A và đặc biệt chủ động tự đánh giá quy mô doanh nghiệp của mình và doanh nghiệp mục tiêu. Ngoài ra, dựa trên các tiêu chí mà pháp luật đặt ra để xem xét nhóm tập trung kinh tế cần kiểm soát, doanh nghiệp cần lưu ý để thực hiện thông báo tập trung kinh tế theo quy định gồm: (i) Tổng tài sản trên thị trường Việt Nam của doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế; (ii) Tổng doanh thu trên thị trường Việt Nam của doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế; (iii) Giá trị giao dịch của tập trung kinh tế; (iv) Thị phần kết hợp trên thị trường liên quan của doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế.
Thứ ba, thẩm định tình trạng pháp lý của các bên tham gia giao dịch. Trong giao dịch M&A, đây là công đoạn quan trọng nhằm tạo ra căn cứ đưa ra kết luận về tính hợp pháp của các quyền và nghĩa vụ pháp lý doanh nghiệp mục tiêu đã xác lập. Theo đó, DN cần xác định quan hệ pháp lý nội bộ của các cổ đông, thành viên doanh nghiệp, chủ sở hữu tài sản, chế độ pháp lý đối với các loại tài sản, hồ sơ dự án, quyền sử dụng đất, các hợp đồng, thỏa thuận hợp tác đầu tư, hợp đồng đối với người lao động… từ đó có giải pháp hạn chế rủi ro và đưa ra quyết định M&A phù hợp.
Cụ thể, thẩm định tổng thể hồ sơ và các sự kiện pháp lý nhằm nhận diện tính hợp pháp, việc tuân thủ pháp luật trong quá trình hình thành và phát triển của các bên. Trên cơ sở điều lệ, các thoả thuận của các cổ đông, kết cấu tổ chức hoạt động của doanh nghiệp, chức năng nhiệm vụ của bộ máy quản lý điều hành và các thoả thuận liên doanh, liên kết… để đưa ra kết luận về tính hợp pháp của doanh nghiệp mục tiêu.
Cùng với đó, xem xét đầy đủ việc đăng ký kinh doanh, đăng ký kê khai nộp thuế, sử dụng con dấu, tư cách và tính hợp pháp của các giao dịch do người đại diện pháp luật thực hiện kể cả của các công ty con, đơn vị trực thuộc cũng như các yêu cầu tuân thủ trong quá trình hoạt động của doanh nghiệp, các giao dịch dân sự với các bên thứ ba, yêu cầu đáp ứng các điều kiện kinh doanh cũng như tính hợp pháp của việc hình thành các cơ quan quản lý nội bộ doanh nghiệp.
Thứ tư, xem xét, điều chỉnh và soạn thảo bằng văn bản tất cả các thỏa thuận quan trọng. Do tính chất phức tạp của hoạt động M&A và yếu tố quốc tế của M&A xuyên quốc gia, doanh nghiệp cần phải lưu ý đến hình thức của các hợp đồng giữa các bên nhằm có cơ sở pháp lý rõ ràng cũng như tạo thuận lợi cho việc giải quyết tranh chấp nếu có trong tương lai. Các hợp đồng quan trọng cần xem xét như hợp đồng mua tài sản, hợp đồng tín dụng, các cam kết vay ngân hàng, thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản công ty, hợp đồng lao động, thỏa ước lao động tập thể... Đồng thời, soạn thảo chi tiết các hợp đồng trong giao dịch M&A như thỏa thuận độc quyền và bảo mật, hợp đồng M&A (Hợp đồng mua bán doanh nghiệp, hợp đồng mua bán tài sản, hợp đồng mua bán/chuyển nhượng cổ phần/phần vốn góp)…
TVQuản trị viênQuản trị viên
Xin chào quý khách. Quý khách hãy để lại bình luận, chúng tôi sẽ phản hồi sớm